CAVEAT EMPTOR

CAVEAT EMPTOR

"ייזהר הקונה"

 

עקרון שמקורו במשפט הרומי, אשר השתרש בדיני החוזים והחיובים במשפט האנגלו-אמריקני. למעשה מדובר בקיצור של המשפט הבא: Caveat emptor, quia ignorare non debuit quod jus alienum emit, שפרושו (בתרגום חופשי): יזהר הקונה, ויבחן היטב את הסחורה בטרם רכישתה.

 

דהיינו, כל צד להתקשרות עסקית חייב לדאוג לענייניו, ואל לו להיבנות ו/או להסתמך על דבריו של הצד השני, בדבר איכות הסחורה. אם לצורך העניין, יגלה בשלב מסוים אחד הצדדים לעסקה שהוא נעקץ ומצא עצמו עם "חתול בשק", הרי שעליו לבוא בטענות רק כלפי עצמו, שלא כלכל את צעדיו היטב. המוכר אינו חייב לחשוף את הפגמים בתוצרת שלו, ופגמים אלה לא יכולים להקים עילה לתביעת פיצויים ו/או עילה להפרת חוזה.

 

גישה זו הייתה מקובלת במשפט הישראלי בתחילת דרכו, עת היו תקפים דיני החוזים של המשפט האנגלי; "חוזה רגיל חל, בדרך כלל, העקרון הוא "ייזהר הקונה" ‎ CAVEAT EMPTOR וצד לחוזה יכול להתחייב עקב הצהרה כוזבת שהצהיר, אבל לא עקב שתיקתו. ואילו קשר של 'יושר מירבי' מחייב אדם לגלות לחברו את האמת הידועה לו, ויש והימנעותו מלדבר דייה כדי לחייבו" [ע"א 444/70 נהוראי ובניו בע"מ נ' אהרן ריינגבירץ, פ''ד כה(1) 449]. 

 

ברבות השנים החל במשפט האנגלי תהליך של הכנסת סייגים לעיקרון הזה של "יזהר הקונה", ומגמת הכרסום בו, זכתה לקבל ביטוי גם בפסיקה של בית המשפט העליון בישראל: "ידוע לכל שבמשפט המקובל האנגלי שולט העקרון הידוע בשמו הלטיני -  Caveat emptor שלפיו חייב כל צד לחוזה מכר לדאוג לעניניו, ואין חובה על צד אחד לנהוג בנאמנות כלפי הצד השני ולגלות לו כי הוא פועל תחת השפעה של טעות. בפסק-הדין הידוע ,Hughes .v Smith נאמר במפורש שאין המוכר חייב להודיע לקונה על טעותו כל עוד הטעות לא נגרמה כתוצאה ממעשי המוכר. אך למרות שתחולת העקרון של  Caveat emptor לא בוטלה בדיני אנגליה ידעו בתי-המשפט שם להתגבר עליו על-ידי קביעת חריגים, ובדרך זו פתרו במידה רבה את הבעיה של ניהול משא-ומתן בדרך הוגנת" [ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ''ד לב(1) 231].

 

עם תחלת הליכי החקיקה של הקודקס האזרחי בישראל, שהיה מושפע לחלוטין מן המשפט הקונטיננטאלי (כתוצאה מכך שההשכלה המשפטית של ראשי מערכת המשפט והשלטון בישראל הייתה בהשראתו), איבדה הדוקטרינה את זוהרה במשפט הישראלי, והחל הליך של אימוץ דוקטרינת תום-הלב. כך במרוצת הזמן  נזנח הכלל האנגלי של caveat emptor, ואומצו כללי התנהגות חדשים של תום-לב, גילוי הדדי והגינות [ע"א 783/83 שמואל קפלן נ' מרדכי נובוגרוצקי, פ''ד לח(3)].

 

עיקרון תום-הלב, חולש כיום על דיני החוזים בישראל.

  

עו"ד אדיר בנימיני

------------------------

האידאה של המשפט היא החירות

 

"שום דבר איננו חי אם איננו אידיאה באופן כלשהו. אידאת המשפט היא החירות, וכדי להיתפס באמת, עליה להיות מוכרת הן במושגה והן במציאות".

 

גיאורג וילהלם פרידריך הגל

 

[הגל פילוסופיה של המשפט תרגום: גדי גולדברג (הוצאת שלם), התשע"א-2011, עמ' 17]. 

            

עו"ד אדיר בנימיני ADIR A. BENYAMINI Attorney at Law http://www.adir-benyamini-netanya-city.com/ ----------------------

"הגלוריפיקציה של הנוסחה"

הגלוריפיקציה של הנוסחה / עו"ד אדיר בנימיני

 

לא אחת בתקופה בה עסקתי במלאכת עריכת הדין, נתקלתי באולמות בית המשפט בעורכי-דין שנתפסים לעניין מאוד טכני-פורמאלי ומתחילים להיתלות בו; במקרים מסוימים מדובר בסיטואציה הנובעת מן המצב בתיק, שהוא כל כך גרוע שזה הפך למוצא האחרון אותו עורך-דין, אך לעתים הדבר נעשה מתוך הנאה צרופה, ומתוך רצון להימנע ככל שניתן מן הדיון לגופו של עניין.

כבר בימיו של כב' השופט חיים ה' כהן, כשנשא בתפקיד היועמ"ש לממשלה, יצאה הנחה (במסגרת הנחיות היועץ המשפטי לממשלה) לנציגי התביעה הכללית להימנע, ככלל, מהעלאת טיעונים טכניים-פורמאליים, שנועדו לחסום מתדיינים מהגשמת זכויות דיוניות.

כשנתמנה ועלה כס השיפוט, מתח השופט כהן ביקורת נוקבת על עורכי דין שהופיעו בפניו וטענו בפאתוס בשבחי הדין הנוקשה, אותה הוא כינה בתואר "הגלוריפיקציה של הנוסחה", המקדשת את העמידה על עקרון "ייקוב הדין את ההר". כהן סבר כי "אבחנת המחלה של הטיעון הפורמלי מביאה לידי מסקנה, לכאורה, שאין היא ניתנת עוד לריפוי. כבר כל אברי גוף המשפט והשיפוט לוקים במחלה זו; והדבר המכריע נגד סיכויי הרפוי הוא שהמחלה אינה גורמת כאב וסבל, אלא אך שמחה והנאה" [חיים ה' כהן "על עינויי סדרי הדין" ספר היובל לפנחס רוזן (ירושלים) תשכ"ב עמ' 284]. 

השופט כהן מתייחס שם לאותה הנהאה שמסב השימוש ב"תותחים הפורמליים" שאין קשר בינם לבין צדקת הטוען לגופו של עניין: "אדם הבוטח בצדקתו, ואשר בלבו תרעומת טבעית על פגיעה בזכויותיו שהן ברורות ובטוחות בעיניו", לא ינקוט בדרך טיעון זו. "רק משהתייאש אדם מסיכוייו להצליח לגופו של עניין, אפשר היה להעלות על הדעת שייאחז בכל שארית תקוותו בקש-הצלה זה שמעשה-הכישוף של סדרי-הדין המסתוריים" [שם, עמ' 273].

על היחס בין להט הטיעון לבין צדקת הטיעון נדרש, הוגה-הדעות, ברטרנד ראסל, במבוא לספרו "מסות ספקניות" כשכתב כי "הדעות שמחזיקים בהן בלהט הן תמיד אלו שאין להן בסיס מספיק; לאמיתו של דבר, מידת הלהט היא קנה המידה להעדר שכנוע רציונלי אצל המחזיק בהן".

רבות כבר דובר על אותה "המחיצה" שקיימת כביכול בין "הצדק" לבין "הפרוצדורה המשפטית".

מצדדי הגישה הפרו-פרוצדורלית הביעו בעבר עמדה כי הצדק היה לנחלתם של דורות ראשונים, מוסד ארכאי ומיושן, ואילו המשפט ('והנוסחה המשפטית' בפרט), הוא כליל השלמות המודרנית ולאורו נלך. לא זו בלבד שהנוסחה המשפטית אסורה בכפיפות לצדק, אלא מי שמטיף להשלטת הצדק "שואף להחזירנו לתקופות קדומות בהתפתחות האנושית" [בנימין כהן "בשבח הפורמליזם" הפרקליט ז'(ד) מרץ 1950] (כלומר לעידן המשפט העממי). על פי גישה זו, הצדק הוא אומנם לא רק שם של כוכב-לכת, אולם כאשר הוא מתנגש עם הפרוצדורה המשפטית, הרי שידה של האחרונה מתגברת. מי שעמד על הנימוקים לשלילתה של אסכולה זו היה בין השאר הלורד דנינג (Denning), בספרו "הדרך אל הצדק" (The Road to Justice).  שם הטעים כי גישה זו הינה בחזקת שגיאה מוחלטת באשר היא "מקעקעת את הסיבות אשר בגינן מצייתים בני האדם לחוק". החוק והפרוצדורה להגשמתו נועדו להביא להגשמת הצדק ולא לעשיית עוול, ולכן אין לחצוץ בין המשפט הפרוצדורה והצדק.

אולם מדובר בסוגיה שניתן למצוא לגביה מקורות מוקדמים הרבה יותר; ראוי להביא בהקשר זה גם את גישתו של אחד מענקי הרוח במאה הקודמת, ברטולד ברכט, כפי שבאה לידי ביטוי באחד מסיפורי מר קוינר, בהקשר קצת שונה אך בעל מאפיינים דומים: "יש אמנים שבשעה שהם מתבוננים בעולם קורה להם מה שקורה לפילוסופים רבים. בזמן שהם שוקדים על הצורה, אובד התוכן" [ברטולד ברכט "מערכת המשפט" מתוך סיפורי מר קוינר בתרגומה של אילנה המרמן (תל-אביב: הוצאת עם-עובד) עמ' 59]. לאמירה מתלווה הסיפור הבא: גנן שמר קוינר עבד אצלו. הראשון ביקש מהאחרון לגזום עץ דפנה   שיקבל צורה של כדור. ברכט מספר כי ככל שהתאמץ להשיג צורה של כדור לא עלה הדבר בידו: "פעם קיצצתי יותר מדי בצד האחד ופעם בצד האחר", וכשהתקבל לבסוף כדור, היה הכדור קטן מאוד, ואז אמר הגנן באכזבה: "טוב, הנה הכדור, אבל איפה הדפנה?" (שם, שם).

על אותו כישרון להעניק לזוטי-דברים משמעות רבה משהם ראויים לה, מספר פלוטרכוס בספרו "אמרות קצרות על ספרטאנים", שם הביא את האנקדוטה הבאה: "כששמע מישהו משבח נואם על כשרונו להעניק חשיבות לעניינים פעוטים, אמר אגסילאוס (אחד ממלכי ספרטא - א.ב): אינני מחשיב לאומן מעולה סנדלר שמתקין נעליים גדולות לרגליים קטנות". זוהי אולי המטפורה המשקפת בצורה ההולמת ביותר את הסוגיה כולה.

כפי שפתחתי עם כב' השופט חיים ה' כהן, מצאתי לנכון לסיים עם דבריו החדים והקולעים של כב' הנשיא, פרופ' אהרן ברק: "המשפט כולו בנוי על מתח מתמיד בין גוף הדין לבין נשמתו. הפורמליסט סבור כי חזות הכל היא בצורה ובמילים, ולא היא. המשפטן הטוב הוא זה המכיר, כי הפתרון המשפטי הוא לעולם שילוב בין המילים לבין ההיגיון הנורמטיבי, בין גוף לבין נשמה. נשמת המשפט, ולא רק לשונו, קובעת את משמעותו[...] יש ליתן אותו מובן המגשים את נשמת המשפט [אהרן ברק "עם סיומה של תחילת הדרך" עיוני משפט טז (1991) 209]. 

עו"ד אדיר בנימיני

הדגשת הציטוט בסיומת המאמר מאת נשיא בית המשפט העליון בישראל, 

פרופ' אהרן ברק:

גוף הדין ונשמתו

 

"המשפט כולו בנוי על מתח מתמיד בין גוף הדין לבין נשמתו. הפורמליסט סבור כי חזות הכל היא בצורה ובמילים, ולא היא. המשפטן הטוב הוא זה המכיר, כי הפתרון המשפטי הוא לעולם שילוב בין המילים לבין ההיגיון הנורמטיבי, בין גוף לבין נשמה. נשמת המשפט, ולא רק לשונו, קובעת את משמעותו[...] יש ליתן אותו מובן המגשים את נשמת המשפט".

 

[אהרן ברק "עם סיומה של תחילת הדרך" עיוני משפט טז (1991) 209]

ציטוט רלוונטי מאוד מאת מישל דה-מונטן בנוגע לתופעת ההסתכלות על "הצורה והמילים" בלי הבנה של המהות וללא יכולת ביצוע:

"מוכי ספרים" הם מי שתורתם "מכה כמו פטיש"; אלו הם מי ש"כבר מילאו את ראשם בחוק ומשפט, ועדיין לא תפסו את עיקרו של דבר. הם יודעים את התיאוריות של כל הדברים, אבל חפשו לכם מישהו אחר שיבצע אותן"
 
[מישל דה מונטן מבחר מסות (בתרגומו של דרור דורי) חולון: אוריון 2007, עמ' 48]

עו"ד אדיר בנימיני ADIR A. BENYAMINI Attorney at Law http://www.adir-benyamini-netanya-city.com/ ----------------------

"הדין הרצוי והדין המצוי" / עו"ד אדיר בנימיני

De Lege Ferenda

De Lege lata

מאמר משפטי: עו"ד אדיר בנימיני

"הדין הרצוי והדין המצוי"; הדין המצוי (de lege lata) ידוע גם בכינויו Lex lata, משקף את המצב המשפטי כפי שהוא. לעיתים רבות קיים מתח רב בין מה הדין המצוי לבין הדין הרצוי (de lege ferenda), הידוע גם בכינוי Lex ferenda. במצבים מסוימים זהו בעצם הכינוי ל"חוק העתידי", זה שאמור להיכנס לתוקף או זה שנמצא בהליכי הכנה/חקיקה.

לא אחת נוהגים הרשויות לפרש הסדרים נורמטיביים קיימים (קרי את חוק המצוי), כפי שהם היו רוצים לראות אותו, וזאת כאמור על ידי פרשנות של החוק הקיים. בית המשפט העליון נדרש לכך לא אחת וקבע כי "[...] אין לה, לרשות השלטונית, חופש לעצב לעצמה את המטרות, שלשמן היא רשאית להפעיל את שיקול-דעתה. שיקול-דעת, המופעל מכוח החוק, חייב להתקיים במסגרת המטרות שהחוק קבען, ובמסגרת זו בלבד" [בג"צ 953/87, 1/88 אברהם פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו ואח'; סיעת העבודה בעירית תל-אביב-יפו ואח' נ' מועצת עירית תל-אביב-יפו ואח' פ"ד מב(2) 309, 324]. 

הסמכות לתקן את החוק המצוי נמצאת, כידוע, בידיו של המחוקק הראשי; כאשר הרשות המבצעת מנסה לפעול או פועלת בהתאם ל"דין הרצוי" לשיטתה, היא חורגת מסמכותה, ומפרה את האיזון בין הרשויות. עמד על כך כב' הנשיא משה לנדוי: "המנגנון הכללי של רשויות השלטון יכול לפעול כראוי רק כאשר כל אחת מרשויותיו עושה את המוטל עליה. כאשר רשות אחרת רואה עצמה חייבת לעמוד בפרץ ולקבל על עצמה תפקיד שמחוץ לתחומה הנכון, מופר האיזון העדין בין הרשויות וגם נגרם נזק לרשות שקבלה על עצמה נטל כבד מידי" [משה לנדוי "שפיטותם של הליכי הכנסת" מתוך ספר לנדוי כרך א' (תל-אביב: בורסי), תשנ"ה-1995, עמ' 109].

עו"ד אדיר בנימיני ADIR A. BENYAMINI Attorney at Law http://www.adir-benyamini-netanya-city.com/ ----------------------

מפנקסו של עורך-דין בתחום המשפט המנהלי והחוקתי - חופש הביטוי ברשתות החברתיות / עו"ד אדיר בנימיני

מפנקסו של עורך-דין בתחום המשפט המנהלי והחוקתי - המאבק למען חופש הביטוי בעיר חדרה / עו"ד אדיר בנימיני

בשנת 2017 יצאתי למאבק שיצר תקדים משפטי עת ייצגתי כעורך-דין בעתירה אותה הגישה חברת מועצת העיר חדרה, שירלי עודד, יחד עם קבוצה של תושבי העיר, שנחסמו בשתי פלטפורמות בפייסבוק (דף ראש העיר ודף עיריית חדרה). 

תוצאות הסכם פשרה שאושר בבית המשפט שעליה חתומים עיריית חדרה והעומד בראשה, צביקה גנדלמן,  היוו תקדים משפטי על פיו הסכימו המשיבות בהליך להסיר את החסומים מהעמודים הציבוריים של העיר. וכך אכן היה. חסימתו של כל אחד משבעת העותרים בוטלה.

לאור חשיבות הטיעונים החוקתיים והחובה להגן על חופש הביטוי, מצאתי לנכון להביא לכאן פרק אחד מתוך העתירה, החלק התיאורטי-הגותי, מעין מניפסט למען חופש הביטוי במישור הציבורי.

     היות והנוסח המקורי נכתב על הפורמט הרטורי המקובל בבתי המשפט עשיתי שינויי עריכה קטנים ומתבקשים.

    פרק זה חייב אותנו לרדת לגניאולוגיה של שיטת המשטר הדמוקרטית, אל עבר המקור הראשוני החשוב ביותר בשטח זה - הנאום המפורסם אותו נשא פריקלס, מחשובי המנהיגים של אתונה הדמוקרטית. בנאום זה ציין פריקלס, בין השאר, כי על פי עקרונות המשטר הדמוקרטי קיימת חשיבות בכך שכל אזרח יהיה מעורב בנעשה מבחינה פוליטית-מדינית. אף אם אין ביכולתו להיות בין "האבות למדינאות", הרי שכול האזרחים מוכשרים לדון אותה ולהביע את דעתם לגביה.

    מתוך הנאום הבאתי בפני בית המשפט את הדברים הבאים: "יש בינינו האוחזים בעסקי ביתם ואינם מניחים ידם גם מעסקי המדינה. ואף אותם העושים מלאכתם עיקר אינם בורים בענייני המדינה. יחידים אנו בעולם, שאין אנו חושבים את מי שאינו נוטל חלק בכל אלה לאיש מנוחות, אלא לאזרח שאין חפץ בו. ואנו עצמנו חותכים את עניינינו או מדיינים בהם, לפחות, כראוי"

      כלומר, על פי שיטתו של פרקליס, אדם שאינו מעורב ואף אינו נוטל חלק כלשהו בענייני המדינה אינו נחשב ל"איש מנוחות", אלא לאזרח שאין חפץ בו, קרי, במילים אחרות "אזרח מיותר" מבחינת המשטר הדמוקרטי. מכאן אנו למדים על חשיבות טיפוח השיח החופשי בנוגע לעניינים פוליטיים בקרב האזרחים החיים במשטר דמוקרטי.

    אבי תורת הפרדת הרשויות, הרוזן מונטסקייה, המשיך לפתח קו-מחשבתי זה בספרו "על רוח החוקים", שם ציין כי "העם מפליא לבחור את אלו שבידיהם הוא אמור להפקיד חלק כלשהו של סמכותו". אין לו לעם אומנם את הידע, כדברי מונטסקייה, "לנהל את ענייני הציבור, להכיר את המקומות, ההזדמנויות, הרגעים המתאימים ולהפיק תועלת מהם", אך כך יש בידיו את היכולת "לערוך דין-וחשבון על דרכי ניהול המדינה"[1].  

    פיתוח מאוחר יותר של הגישה ניתן למצוא בספרו של הוגה הדעות הצרפתי, אלכסיס דה-טוקוויל, שבחן עוד במאה ה-19 את התהוותה של הדמוקרטיה המודרנית הראשונה בעולם בספרו "הדמוקרטיה באמריקה". דה-טקוויל מדגיש כי "אין עוררין על כך שלעתים קרובות העם מנהל באופן גרוע מאוד את עסקי הציבור", אך העובדה שעם לוקח חלק בעסקי הציבור יש בו כדי "להרחיב את מעגל הרעיונות". לשיטתו: "אין הדמוקרטיה נותנת לעם את הממשלה המיומנת ביותר, אבל היא מחוללת דבר שלעתים קרובות ידן של הממשלות המוכשרות ביותר קצרה מליצור אותו: היא ממזרימה לכל מערכות החברה פעילות חסרת מנוח, כוח שופע, אנרגיה שאינה קיימת בלעדיה והעשויה לחולל נפלאות, אם רק יהיו תנאים מתאימים. אלה הם יתרונותיה האמיתיים של דמוקרטיה"[2].

    מי שהושפע מאוד מכתביו של דה-טקוויל, ובמיוחד מן הקטעים שעסקו בסכנות הנשקפות מ"עריצות הרוב", היה הוגה הדעות הבריטי, ג'ון סטוארט מיל. בספרו "על החירות" קיימות מספר רב של אמירות חשובות בשבחי השיח הציבורי החופשי. בין השאר כתב כי "לעקרון החירות אין שום תוקף במצב חברתי שבו עדיין לא הוכשרו בני-אדם להפיק תועלת מן הויכוח החופשי והשווה המתנהל על יסוד השוויון הגמור"[3].

    יצר לב האדם, כתב מיל, "ואחת היא אם הוא שליט או אזרח פשוט" נוטה מטבעו "לכפות את דעותיו ונטיותיו על זולתו"[4]. בהמשך כותב מיל את הדברים שיצוטטו ברבות הימים על-ידי כבוד השופט (כתוארו אז), שמעון אגרנט, בפסק הדין בפרשת "קול לעם"[5], כהאי לישנא: "אילו היו כל בני-האדם מחזיקים בדעה אחת, ורק אחד היה מחזיק בדעה המתנגדת, גם אז לא היו הללו רשאים להשתיקו, כשם שלא היה אותו אחד רשאי להשתיק את שאר בני-האדם, אילו היה הדבר ביכולתו"[6].

    אם קיימים מתנגדים לעמדה כלשהי, גם אם זו העמדה המקובלת וימצאו כאלה שיהיו מעוניינים להתנגד לה כותב מיל, "הבה נחזיק להם טובה על כך, נפתח אל לבבנו לשמוע להם, ונשמח על שנמצא מי שיעשה בשבילנו מה שבלאו הכי היינו צריכים לעשות בשביל עצמנו"[7]. הכותב האמין בכך שגם במקרה שאין מי שמוכן לאתגר עמדה מקובלת, יש להמציא מקטרגים דמיוניים לשם כך, רק למען העשרת השיח הציבורי ובחינת האמיתות של העמדות המקובלות.

 

    בית המשפט העליון מראשית ימיו במדינת ישראל העצמאית, העניק עוגן חוקתי לזכויותיו האזרחיות של כל אדם במדינה. פסק הדין המשמעותי הראשון שעיגן את הזכות לחופש ביטוי ניתן כידוע בפרשת "חברת קול לעם", בו נכתבו בין השאר הדברים הבאים: "חירות הביטוי היא 'ציפור נפשה' של הדמוקרטיה - זכות יסוד שהיא גם עקרון-על בכל משטר דמוקרטי".

    כבוד השופט (לימים נשיא), שמעון אגרנט, ערך בפסק הדין הבחנה בין המצב הקיים במשטר דמוקרטי לבין הנעשה במשטר אוטוקרטי, בו נחשב "המושל כאדם עליון וכמי שיודע, איפוא, מה טוב ומה רע בשביל נתיניו", ולכן חל איסור "לבקר בגלוי את מעשיו".

    במשטר מעין זה חל איסור כאמור על האזרח להביע ביקורת פומבית, וכל אדם הרוצה לתקן את מעשה הרשות, עליו לפנות באופן ישיר לשליט "תוך הוכחת יחס של יראת כבוד כלפיו". בהקשר זה מציין השופט אגרנט את העובדה כי לכשנעיין בתולדות המשפט באנגליה נגלה שעד לסוף המאה ה-18, נחשב מעשה של מתיחת ביקורת על נושאי תפקידים ציבוריים או על חוקיה ומוסדותיה של המונרכיה האנגלית, כביצוע עבירה של "הסתה למרד".

    לעומת כל זאת, מדגיש כב' השופט אגרנט, את העובדה שמשטר דמוקרטי מקדש את עקרונות חופש הביטוי ואמור להתיר לכל אדם אפשרות להעביר ביקורת "על המושלים", במטרה "לגרום לתיקונם של מעשים אלה ולעשיית סידורים חדשים במדינה"[8]. השופט אגרנט מביא ציטוטים ממקורות רבים, ובין השאר, כפי שציינו לעיל, מספר המופת שנכתב בנושא, "על החירות", מאת ג'ון סטוארט מיל, ממנו ציטטנו בהרחבה בפרק הקודם.

    מעת מתן פסק הדין זה בעניין "קול העם", נתנו עוד שורה ארוכה של פסיקות מפי בית המשפט העליון, שרק הרחיבו ועיגנו עוד יותר את גבולותיו של חופש הביטוי.

    בפרשת יצחק לאור נאמר כי "חופש הביטוי נמנה עם חירויות היסוד של האדם בישראל. ניצב הוא בנדבך העליון של זכויות היסוד, שהרי, 'בלא דמוקרטיה אין חופש ביטוי, ובלי חופש ביטוי אין דמוקרטיה'"[9].

    בפרשת אבי חנניה גולן קבע בית המשפט העליון כי עסקינן בזכות בעלת מעמד חוקתי: "חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו עיגן את ההכרה ההלכתית במעמדו החוקתי של חופש הביטוי. דעה מפורשת לעניין זה הביע המשנה לנשיא ברק, בבג"צ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2) 456 (ראה דבריו בעמ' 468); וכך, כמדומה, עולה גם מפסק-דינו של הנשיא שמגר בבג"צ 6218/93 ד"ר ש' כהן, עו"ד נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד מט(2) 529). וזאת, בכל הכבוד, גם דעתי. אמנם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו נוקב בשמו של חופש הביטוי ואינו מגדירו, בלשון מפורשת, כזכות-יסוד. אך אין בכך כלום: אף ללא הוראה מפורשת, כלול חופש הביטוי בכבוד האדם, כמשמעו בסעיפים 2 ו-4 לחוק היסוד. שכן, מהו כבוד האדם ללא החירות היסודית הנתונה לאדם, לשמוע את דברי זולתו ולהשמיע את דבריו שלו; לפתח את אישיותו, לגבש את השקפת עולמו ולהגשים את עצמו?!"[10].

    בפרשת בן-גביר הרחיב כב' השופט, אליעזר ריבלין, והטעים כיד למדנותו הרחבה, לא רק בדבר החשיבות העליונה של הזכות לחופש ביטוי ("אם החירויות"), אלא הוסיף נימוקים מדוע חשוב כל כך לשמור ולהגן עליה: "חרות הביטוי היא אם החרויות. היא גם השברירה שבהן. היא הראשונה להיפגע אך הפגיעה לעולם אינה מסתיימת בה. עמה יחד נופלות החירויות כולן. נפילתה מסמלת את קץ קיומו של כבוד האדם. חרות האדם – כבודו. כבודו של אדם – חרותו"[11].

    דברים חשובים לעניינו נאמרו גם בפרשת ניימן (ידוע גם בשם "פרשת ניימן הראשונה") מפי כב' השופט מאיר שמגר (כתוארו אז), על היחס שבין משטר דמוקרטי לבין שיטות משטר אחרות: "הדעות וההשקפות בתוך כל חברה הן תמיד שונות ומגוונות; בחברה חופשית - השוני הוא גלוי; בחברה טוטאליטארית - השוני הוא מוסווה ומוסתר. חילופי הדעות, הליבון של ההשקפות, הוויכוח הציבורי, הרצון לדעת וללמוד ולשכנע, כל אלה הם כלים חיוניים העומדים לרשות כל דעה, כל השקפה וכל אמונה בחברה חופשית. קביעת סייגים והבחנות בין הארחים, אשר לחלקם מקנים זכויות וחלקם לא, סותרת את האמת המונחת ביסוד של החירויות, ויש בה, מבחינת מהותה העיונית, אותה הסתירה הפנימית המתלווה למעשיו של מי שמטיף נגד הדמוקרטיה, תוך שימוש בזכויות שאותן היא מקנה. גם עם דעות והשקפות בלתי מקובלות יש לנהל ויכוח ולחפש דרכי שכנוע. האיסורים וההגבלות הם אך מכשיר קיצוני, שהוא בגדר אמצעי אחרון. נקודת המוצא היא, כי חופש הדיבור ביטויו הבולט בכך שמעניקים אותו גם לאלו שדעותיהם נראות כמוטעות ואף מסוכנות"[12].

    בית המשפט העליון הדגיש כי חופש הביטוי עומד למבחן כאשר מושמעים דברים שאינם ערבים לאוזנם של רבים ולעתים אף מקוממים המעוררים כעס ואף שאת-נפש. הנה שוב מפרשת יצחק לאור, דברים מפיו של כב' השופט, אהרן ברק (כתוארו אז), הממחישים בצורה האופטימאלית גישה זו: "אני עצמי, ילד הייתי בשואה, וחציתי גדירות וגבולות הנשמרים על ידי הצבא הגרמני כאשר על גופי דברים שהעברתם אסורה. ההקבלה בין חייל גרמני העוצר ילד זה לבין חייל ישראלי העוצר נער ערבי צורבת את לבי. עם זאת, אנו חיים במדינה דמוקרטית, אשר בה צריבת לב זו היא לב ליבה של הדמוקרטיה. כוחה של זו אינה ההכרה בזכותי לשמוע דברי נועם, הערבים לאוזני. כוחה של זו בהכרה בזכותו של הזולת להשמיע דברים הצורמים את אוזני והצובטים את לבי" (הדגש אינו במקור – א.ב.)[13].

      פסיקת בית המשפט העליון בפרשה בפרשת רמי מור יש בה כדי להשליך באופן ישיר על עניינו, היות וכאן לראשונה נדרש בית המשפט לעיסוק בגבולות חופש הביטוי בעידן האינטרנט.

    בפרשה זו נדונה בקשתו של מטפל אלטרנטיבי בשם רמי מור, אשר ביקש מבית המשפט להורות לחברת "ברק אי.טי.סי" לחשוף בפניו את פרטיהם של טוקבקיסטים אשר השמיצו אותו בפורום אינטרנטי.  ההליך עבר גלגולים שונים עד שהגיע לפתחו של בית המשפט העליון ושם נפלה ההכרעה לטובת חופש הביטוי ולטובת שמירת פרטיותם של הטוקבקיסטים. כל זאת ברוב דעותיהם של כב' השופטים אליעזר ריבלין ואדמונד לוי אל מול דעתו הנוגדת של כב' השופט אליקים רובינשטיין.

    כב' השופט, אליעזר ריבלין פתח את פסק הדין וציין כי "במישור הכללי-החוקתי, כאשר אדם מבקש לשמור על האנונימיות שלו בהקשר של פרסום התבטאות מסוימת, עומדות לו שתי זכויות יסוד חשובות: הזכות לחופש ביטוי והזכות לפרטיות. אכן, האפשרות להתבטא באופן אנונימי היא חלק מחופש הביטוי". הדברים נכתבו תוך אזכור העובדה כי בית המשפט העליון בארצות-הברית ציין באחת הפרשות כי אפילו האבות המייסדים של האומה האמריקנית פרסמו את מנשריהם הקוראים לעצמאות, ואת השקפותיהם באשר לדמותה של האומה המתהווה וחוקתה העתידית, באופן אנונימי[14].

         עוד ציין כב' השופט רבלין בפסק הדין כי השמירה על האנונימיות משרתת תכליות חשובות בהקשר של חופש הביטוי: "האנונימיות היא לעיתים תנאי לעצם האפשרות והנכונות להתבטא, ופעמים האנונימיות היא גם חלק מן המסר הגלום בביטוי". קיימים מצבים בהם אדם שלא יוכל לדבוק באלמוניותו – לא יתבטא כלל, וזאת בשל תחושות אישיות כמו בושה או מבוכה, או בשל לחצים חיצוניים וחששות מפני תגובת הסביבה. ריבלין ממשיך ומטעים כי "יתכנו בהחלט מצבים שבהם המסרים החשובים ביותר – לאדם עצמו או לאחרים זולתו – יהיו עצורים בתוך האדם פנימה, ורק היכולת לומר את הדברים באופן אנונימי תוכל לפרוץ את החסמים. ממילא, האנונימיות היא לפעמים פתח לחופש ביטוי. האנונימיות היא לעיתים חלק מהמסר עצמו. היא נועדה לחדד את המסר, לתמוך בו או למנוע העמסת הנחות מסוימות על תוכנו של הביטוי"[15].

   התכלית לשמה הרחבנו לעסוק בפסק-הדין בפרשת מור, נובעת מן העובדה, שמאז הספיקה לצמוח הרשת-החברתית, ומרגע זה, האנונימיות פסקה וכמעט נעלמה לחלוטין מן הרשת בהקשר של השיח הפומבי והציבורי (אלא במקרים חריגים של שימוש בפרופיל פיקטיבי). היום כל אדם שמתבטא ברשת החברתית באמצעות הפרופיל שלו ברשת החברתית, שמו ופרטיו הבסיסיים ידועים לשאר המשתמשים.

    מכאן שככל שהדבר נוגע לעניינו, הרי שהוא רק מחזק עוד יותר את עמדת העותרים; זאת מכיוון שאם כאשר מדובר היה בהתבטאויות אנונימיות ברשת האינטרנט, נתן לכך בית המשפט העליון את ההגנה המלאה על השמעת דברי ביקורת ולחופש הביטוי (ומנע את חשיפת הכותבים), הרי שחזקת קל וחומר, כאשר עסקינן באנשים שאינם מסתתרים מאחורי מסכות וזהותם ידועה, יש לספק להם את אותה ההגנה אם לא למעלה ממנה.

עד כאן הפרק התיאורטי-הגותי-משפטי שעמד ברקע ואולי אף ביסודות של העתירה. בהמשך הבאתי מספר טיעונים נוספים שחיזקו את האמור בה, כדוגמת דבריו של מבקר המדינה, כב' השופט בדימוס, יוסף שפירא, בכובעו כנציב תלונות הציבור התייחס בדו"ח למספר תלונות שהוגשו בנושא המשמשות תמונת מראה כמעט מושלמת לסוגיות העולות בעניינו דו"ח שנתי 43 (2016) נציבות תלונות הציבור. 

היות ומדובר היה בסוגיה בעלת אופי תקדימי, בו טרם נחרש השדה המשפטי, הפניתי כמובן גם לפסיקה משווה מן העולם, כדוגמת התיק שנדון בבית המשפט הפדראלי המחוזי של מדינת וירג'יניה שבארה"ב נגע לעניינה של נבחרת-ציבור המכהנת בתפקיד יו"ר מחוז לונדון במדינת וירג'יניה, העונה לשם פיליס ראנדל.  העותר, מר בראיין דויסון הגיש את תביעתו לאחר שגישתו לדף הפייסבוק הציבורי של ראנדל נחסמה לפרק זמן של שמונה שעות בלבד. בכך נמנעה ממנו האפשרות להגיב, בעוד הוא יכול היה לראות את השיח שהמשיך להתנהל בדף. להגנתה טענה ראנדל כי עשתה זאת בשל תגובה שכתב בעותר, בה פגע בדבריו בבני משפחה של חברים במועצת בתי הספר של מחוז לונדון. בפסק דין זה נבחנה השאלה האם מדובר בדף ציבורי-רשמי או בדף פרטי ובית המשפט הפדרלי פסק כי היות ודף זה נוהל במשותף עם ראש הסגל של ראנדל ומכיוון שהוא כלל תכנים ואינפורמציה שאין להשיגם במקום אחר, הרי שהמדובר בדף ציבורי.

בית המשפט פסק בסופו של דבר לטובת העותר וקבע כי פוליטיקאים ונבחרי ציבור לא יוכלו לחסום גולשים מדפי הפייסבוק שלהם ובכך למנוע מהם להגיב לסטטוסים, גם אם מדובר בתגובות ביקורתיות כלפיהם. עצם חסימת העותר היה בה כדי לפגוע בזכותו החוקתית לחופש ביטוי.

בסופו של יום הסתיים ההליך בפשרה על פי בוטלה חסימת של העותרים באופן גורף, שזה היה עבורם ניצחון מלא.

תקדים: נבחר ציבור התחייב בביהמ"ש להסיר חסימות בעמוד הפייסבוק שלו

תקדים: גנדלמן ועיריית חדרה יסירו חסימות גולשים בעמוד הפייסבוק העירוני

עו"ד אדיר בנימיני

בית המשפט העליון בירושלים

הערות שוליים:

---

[1] שארל לואי דה סקונדה (הברון ממוטסקייה) על רוח החוקים תרגום: עידו בסוק (הוצאת מאגנס), התשנ"ח, עמ' 51-52

[2] אלכסיס דה-טוקוויל הדמוקרטיה באמריקה תרגום: אהרן אמיר (הוצאת שלם), התשס"ח-2008, עמ' 256-257

[3] ג'ון סטוארט מיל על החירות תרגם: אריה סימון (הוצאת מאגנס, תשנ"ד) עמ' 21 

[4] שם, עמ' 29

[5] בג"צ 73/53 חברת קול העם נ' שר הפנים פ"ד ז(2), 871

[6] ג'ון סטוארט מיל על החירות תרגם: אריה סימון (הוצאת מאגנס, תשנ"ד) עמ' 33-34 

[7] שם, עמ' 82

[8] בג"צ 73/53 חברת קול העם נ' שר הפנים פ"ד ז(2), 871

[9] בג"צ 14/86 יצחק לאור נ' המועצה לבקורת סרטים ומחזות פ"ד מא(1) 421

[10] עע"א 4463/94 אבי חנניה גולן נ' שירות בתי הסוהר פ"ד נ(4) 136

[11] רע"א 10520/03 איתמר בן-גביר נ' אמנון דנקנר (פורסם בנבו) 2006

[12] ע"ב 2/84 משה ניימן נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה- 11 פ"ד לט(2) 225

[13] בג"צ 14/86 יצחק לאור נ' המועצה לבקורת סרטים ומחזות פ"ד מא(1) 421

[14] הכוונה הייתה לאלכסנדר המילטון, ג'יימס מדיסון וג'ון ג'יי שפרסמו את מאמרי "הפדרליסט" תחת שם העת פובליוס, שנחשב לאחד ממשחררי רומא משלטון העריץ של המלכים האטרוסקיים במאה השישית לפנה"ס (ביחד עם לוקיוס יוניוס ברוטוס), והיה זכור בתודעה ההיסטורית כידיד העם הרומאי. מעט מאוד אנשים ידעו באותה העת מי באמת עומד מאחורי מאמרי "הפדרליסט".

שמו המלא של שם מאחורי חיבור "הפדרליסט" היה פובליוס ולריוס פובליקולה; פובליוס כיהן במשרת הקונסול הראשונה בצוותא עם ברוטוס, לאחר שבשנת 509 לפניה"ס הודח המלך האחרון של רומא טרקו וינוס סופרבוס ונוסדה הרפובליקה הרומית.

[15] רע"א 4447/07 רמי מור נ' ברק אי.טי.סי. [1995] החברה  לשרותי  בזק בינלאומיים בע"מ (פורסם בנבו) 2010

עו"ד אדיר בנימיני ADIR A. BENYAMINI Attorney at Law http://www.adir-benyamini-netanya-city.com/ ----------------------